För ett par veckor sedan slog EU-domstolen fast att privata företag har rätt att förbjuda religiösa attribut på arbetsplatser, även om det innebär att vissa grupper missgynnas. Denna rätt villkoras, enligt domen, främst av två saker, nämligen att förbudet vilar på en s k ”neutralitetsprincip” och därför gäller alla former av religiösa symboler, samt att det begränsas till att gälla anställda som kommer i kontakt med externa aktörer, såsom företags-och privatkunder. Inskränkningen i religionsfriheten rättfärdigar domstolen med att hänvisa till det ”legitima syfte” som rätten till näringsfrihet utgör (art. 16 i EU-stadgan).

I veckan blev det känt att flygbolaget SAS har nekat en kvinna anställning p g a att hon bär slöja. Till stöd för sitt beslut hänvisade företaget till EU-domstolens avgörande.

Med anledning av detta tänkte jag här kortfattat redogöra för en analys av domen som jag skrev strax efter dess avkunnande, och som finns att läsa i sin helhet på EJIL: Talk! – Blog of the European Journal of International Law.

Kort kan sägas att EU-domstolen försummat sin skyldighet att skydda de grundläggande fri- och rättigheter som stipulerats i EU-stadgan.

I artikel 52, första paragrafen, står följande:

Varje begränsning i utövningen av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga skall vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

När domstolen ska avgöra huruvida företaget i målet hade rätt att neka en (återigen) slöjbärande kvinna anställning, blandar man samman saker och ting.

Det första villkoret är att begränsningen skall vara föreskriven i lag. Här hänvisar man till näringsfriheten i artikel 16. Men när man sedan skall pröva om begränsningen (dvs inskränkningen i religionsfriheten) är proportionerlig och nödvändig för syftet att upprätthålla det legitima syftet som skall vara föreskrivet i lag, så gör man inte detta. Man tar överhuvudtaget inte upp varför en inskränkning av religionsfriheten är nödvändig och proportionerlig för att upprätthålla det legitima syftet som är föreskrivet i lag, dvs näringsfriheten. Istället för man i sammanhanget in begreppet ”neutralitetspolicy”, utan att redogöra för hur detta hänger ihop med näringsfriheten.

Trots att neutralitetsprincipen alltså inte finns föreskriven i lag, anser domstolen att den ”måste anses som berättigad”, och därmed utgör legitim grund för att inskränka religionsfriheten.

Utan förankring i varken konvention eller praxis väljer domstolen därefter att pröva huruvida förbudet (inskränkningen i den lagstiftade religionsfriheten) är nödvändigt och proportionerligt för att upprätthålla neutralitetspolicyn (som alltså inte är föreskriven i lag, såsom EU-stadgan kräver).

Och värre blir det.

Domstolen hänvisar till ett enda prejudikat i Europadomstolen för att påvisa sambandet mellan neutralitetsprincipen och näringsfriheten. Men just den paragraf som EU-domstolen hänvisar till (Eweida and Others v. United Kingdom §94) strider mot EU-domstolens antagande att ett företags neutralitetspolicy ”måste anses som berättigad”. Istället ansåg Europadomstolen att det inte var bevisat i det aktuella målet att bärandet av religiösa symboler hade haft en negativ påverkan på affärsverksamheten som sådan, och dömde därför till den klagandes fördel.

Till sist är det värt att notera följande i artikel 53 i EU-stadgan:

Ingen bestämmelse i denna stadga får tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som inom respektive tillämpningsområde erkänns i unionsrätten, internationell rätt och de internationella konventioner i vilka unionen, gemenskapen eller samtliga medlemsstaterna är parter, särskilt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, samt i medlemsstaternas författningar.

Alla EU:s medlemmar har ratificerat Konventionen om de medborgerliga och politiska rättigheterna (International Covenant on Civil and Political Rights). FN:s människorättskommitté (ej att förväxla med FN:s människorättsråd) är tillsatt för att tolka och övervaka efterlevnaden av konventionen, vars 18:e artikel beskriver religionsfriheten, och villkoren för hur den kan begränsas i enlighet med internationell rätt:

Friheten att utöva sin religion eller trosuppfattning får endast underkastas de inskränkningar som är angivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten, ordningen, folkhälsan eller sedligheten eller andras grundläggande rättigheter och friheter (18:3)

I människorättskommitténs allmänna kommentar (General Comment 22) står följande att läsa:

The Committee observes that paragraph 3 of article 18 is to be strictly interpreted: restrictions are not allowed on grounds not specified there…

Detta betyder alltså att de begränsningar av religionsfriheten som kan komma på fråga är endast de som beskrivs under artikel 18:3, och att detta skall tolkas strikt. Hur EU-domstolen kom fram till att neutralitetsprincipen utgör en ”grundläggande rättighet” utan varken praxis eller konvention att luta sig mot är ett mysterium, eftersom man inte angav några som helst motiv för sin slutsats. Det talar inte direkt för en strikt tolkning.

Om Sverige nu inte erbjuder individer det rättsskydd som konventionen begär, kan det vara värt för utsatta att få sina fall prövade i Europadomstolen, alternativt att klaga till FN:s människorättskommitté.